中證網(wǎng)訊（記者 周松林）投服中心日前發(fā)布《中證中小投資者服務(wù)中心特別代表人訴訟業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》（以下簡稱《業(yè)務(wù)規(guī)則》），明確了該中心參加特別代表人訴訟活動(dòng)的相關(guān)規(guī)范。對此，華東政法大學(xué)國際金融法律學(xué)院副教授肖宇8月5日表示，新《證券法》確立了證券發(fā)行注冊制改革，在放松準(zhǔn)入門檻以便利企業(yè)融資的同時(shí)，需要一系列配套制度來加大對市場違規(guī)行為的懲罰，和對投資者的保護(hù)。在司法救濟(jì)方面，新《證券法》第95條第3款首次確立了以投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)為代表人的訴訟制度，投保機(jī)構(gòu)受到50人以上的適格投資人委托，即可作為所有符合條件的權(quán)利受到侵害的投資人代表，在法院參加訴訟，但投資者明確表示不愿意參加該訴訟的除外。“默示加入明示退出”的中國式證券集團(tuán)訴訟，可以極大的威懾市場違規(guī)者，并在普遍補(bǔ)償受侵害的投資者方面起到積極的作用。7月31日，配合證券訴訟改革的一系列實(shí)施措施出臺(tái)，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定》，證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于做好投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)參加證券糾紛特別代表人訴訟相關(guān)工作的通知》，投服中心發(fā)布《特別代表人訴訟業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》等有關(guān)規(guī)定，為中國式集團(tuán)訴訟提供了實(shí)施和操作的路徑。

　　中國式集團(tuán)訴訟具有三大特點(diǎn)

　　肖宇認(rèn)為，《業(yè)務(wù)規(guī)則》規(guī)定的特別代表人訴訟，即中國式集團(tuán)訴訟，制度設(shè)計(jì)借鑒了美國集團(tuán)訴訟，又不完全相同。美國的證券集團(tuán)訴訟采用“默示加入，明示退出”的方式，成為有美國特色的證券市場秩序維護(hù)的重要措施，促進(jìn)了美國證券市場的繁榮，幾十年來的實(shí)踐也有很多經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)可供借鑒和參考。在美式集團(tuán)訴訟中，存在的主要問題是濫訴和投資人的賠償不足，由于采用的是律師勝訴酬金制（contingent fee），一方面，律師有動(dòng)力去尋找各種機(jī)會(huì)利用首席原告發(fā)動(dòng)集團(tuán)訴訟，給上市公司和司法系統(tǒng)帶來了很大的訴訟負(fù)擔(dān)；另一方面，由于原告律師承擔(dān)著敗訴后全部費(fèi)用自付的風(fēng)險(xiǎn)以及持續(xù)耗費(fèi)時(shí)間的機(jī)會(huì)成本，因此也傾向于與被告和解以盡快結(jié)案拿到相應(yīng)的律師費(fèi)。根據(jù)美國學(xué)者的實(shí)證研究，美國證券集團(tuán)訴訟的和解率達(dá)到80%以上，而投資者獲償金額與損失之比極低。因此，我國在借鑒時(shí)將制度進(jìn)行改革，集團(tuán)訴訟的推動(dòng)人不再是具有企業(yè)家精神的律師，而是投資者保護(hù)的公益機(jī)構(gòu)，以爭取克服美國制度的缺陷。

　　從我國證券訴訟的現(xiàn)狀來看，實(shí)證研究表明，超過60%的案件中投資者并未獲得任何賠償，即使在原告勝訴的案件中，法院判決的損害賠償也遠(yuǎn)低于原告投資者所請求的損害賠償額�？梢�，我國的投資者在權(quán)利受到損害后，訴訟意愿不強(qiáng)，投資者的獲賠率也不高。本次證券代表人訴訟改革有望使這種局面有所改善。

　　肖宇認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)行的制度設(shè)計(jì)，中國式證券集團(tuán)訴訟，即證券特殊代表人訴訟具有自己的特點(diǎn)。

　　一是公益性。投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為證券公益機(jī)構(gòu)，以完善投資者賠償救濟(jì)維權(quán)手段，切實(shí)維護(hù)投資者的合法權(quán)益為其宗旨。投服中心的公益性決定了其作為特殊代表人參與訴訟，與美國以律師為主要推動(dòng)的集團(tuán)訴訟相比，不涉及營利問題，會(huì)以投資者利益的最大化作為宗旨。另外，投保機(jī)構(gòu)有合作的公益律師，都是經(jīng)驗(yàn)豐富的證券律師，他們也會(huì)為證券訴訟提供相應(yīng)的公益服務(wù)。

　　《業(yè)務(wù)規(guī)則》規(guī)定，投服中心除為開展特別代表人訴訟的必要支出外，不收取其他費(fèi)用。特別代表人訴訟案件法院不預(yù)交案件受理費(fèi)。敗訴或者部分?jǐn)≡V的原告，由投服中心作為訴訟代表人依法向法院提出減交或免交訴訟費(fèi)用等申請，法院可視原告的經(jīng)濟(jì)狀況和案件的審理情況決定是否準(zhǔn)許。投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為代表人在訴訟中申請財(cái)產(chǎn)保全的，人民法院可以不要求提供擔(dān)保。這些規(guī)定都體現(xiàn)了訴訟的公益性。

　　二是專業(yè)性。我國的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)，包括投服中心、中國證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司（簡稱“投�；�金”），是專業(yè)的公益機(jī)構(gòu)。以投服中心為例，成立5年多年，從中小投資者需求和救濟(jì)訴求出發(fā)，倡導(dǎo)“全面知權(quán)、積極行權(quán)、依法維權(quán)”，形成了以投資者教育為基礎(chǔ)，事前持股行權(quán)、事中糾紛調(diào)解、事后支持訴訟的全鏈條“投服模式”，通過在訴訟領(lǐng)域的探索與實(shí)踐，支持訴訟和股東訴訟等取得了良好的社會(huì)效果。而投�；�金通過證券先期賠付的實(shí)踐也很好的保護(hù)了投資人。由這樣的專業(yè)機(jī)構(gòu)作為代表人開展訴訟，可以較好的實(shí)現(xiàn)制度目的。

　　三是程序的公開和受監(jiān)督。投保機(jī)構(gòu)作為全體受侵害投資人的代表，要行使程序權(quán)利和實(shí)體權(quán)利，如決定參加訴訟、調(diào)解、是否上訴等。在行權(quán)的過程中，程序的公開以及受監(jiān)督也很重要。根據(jù)現(xiàn)行的規(guī)則，投保機(jī)構(gòu)在代表人訴訟中，重大事項(xiàng)要通過公告告知投資者，并向證監(jiān)會(huì)報(bào)告。投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采取必要措施，保障被代表的投資者持續(xù)了解案件審理的進(jìn)展情況，回應(yīng)投資者的訴求。對投資者提出的意見和建議不予采納的，應(yīng)當(dāng)對投資者做好解釋工作。若與涉訴公司調(diào)解，可以通過聽證會(huì)的形式聽取投資者建議并進(jìn)行解釋，調(diào)解協(xié)議需要法院審查。

　　證券訴訟中調(diào)解的應(yīng)用

　　值得注意的是，在最高院的規(guī)則中，用了5個(gè)條款來討論訴訟調(diào)解，提出法院要充分發(fā)揮多元解紛機(jī)制的功能，按照自愿、合法原則，引導(dǎo)和鼓勵(lì)當(dāng)事人調(diào)解解決糾紛。肖宇認(rèn)為，對調(diào)解的重視，主要是從訴訟效率和涉訴公司的賠付能力等方面的考慮。

　　如前所述，美國的證券集團(tuán)訴訟的和解率達(dá)到80%以上，既有其律師主導(dǎo)的制度背景的原因，也有效率的考慮。在我國現(xiàn)行訴訟的賠付中，通過判決取得賠償時(shí)投資者需要面臨訴訟時(shí)間長、訴訟成本高、舉證難度大等困難，且即使投資者最終獲得勝訴，執(zhí)行環(huán)節(jié)也容易遭遇阻力。據(jù)學(xué)者徐文鳴的統(tǒng)計(jì)，在約37%的案件中，投資者獲得的判決賠償金額小于其所請求損害賠償?shù)?0%，僅有約36%的投資者獲得的判決賠償金額大于其請求的80%。

　　對于即將開啟的集團(tuán)訴訟，涉及到的賠償金額巨大，被告的賠償能力很有可能不足以支撐如此龐大的債務(wù)，在這種情形下，調(diào)解結(jié)案或許是另一種可以考慮的現(xiàn)實(shí)選擇。投保機(jī)構(gòu)在調(diào)解的過程中，以投資者利益的實(shí)現(xiàn)的最大化為宗旨，兼顧被告的賠付能力與訴訟效率，并與投資者進(jìn)行溝通，通過調(diào)解結(jié)案，調(diào)解協(xié)議經(jīng)過法院審查。如果投資者對于調(diào)解結(jié)果不滿意的，也可以選擇“二次退出”，從而充分尊重投資人的選擇權(quán)。

　　肖宇最后表示，可以預(yù)見，中國式證券集團(tuán)訴訟將對證券市場的重大違規(guī)行為產(chǎn)生極大的威懾作用，有利于投資人的保護(hù)，并克服了美式訴訟的弊端。但是投保機(jī)構(gòu)作為公益機(jī)構(gòu)，其人力、物力與精力有限，市場的主要問題不能都依靠投保機(jī)構(gòu)來解決，更重要的是起到引領(lǐng)作用，培養(yǎng)投資者的維權(quán)意識，引領(lǐng)并協(xié)助他們運(yùn)用法律手段維權(quán)。特別代表人訴訟需要與具有更普遍適用性的普通代表人訴訟等制度共同發(fā)揮作用，讓市場主體對行政處罰和民事賠償充滿敬畏，像達(dá)摩克利斯之劍懸在頭上，從而促使其遵守市場規(guī)則。這將是資本市場的長期繁榮的基石，也是本次制度改革的深遠(yuǎn)意義。